Друкувати
Четвер, 20 вересня 2018 - 16:05

Джерело: Часопис «Критика», Рік XVII, число 7–8 (189–190), сторінки 10-15

Конституція для країни мрій

Серпень 2013

Вже невдовзі після того, як Конституційний Суд 30 вересня 2010 року скасував сумнозвісну «політичну реформу», яка розділила український політикум на прихильників і противників парламентської республіки, конституційний процес опинився під впливом ідеї Леоніда Кравчука про створення Конституційної Асамблеї України, яка мала б оновити національний Основний закон. Віктор Янукович ініціятиву підтримав і 25 січня 2012 року видав відповідний Указ. Політикум зустрів цей крок неоднозначно, адже оновити Конституцію України на громадських засадах, як того вимагав указ, видавалося проблематичним. Так чи так, опозиція відмовилась увійти до складу конституційного форуму.

Як писав професор конституційного права Володимир Шаповал, Конституція України 1996 року було розроблено як основний закон держави, а не громадянського суспільства, тобто її реґулятивний потенціял апріорі мав обмежені часово-просторові рамки. Розрахована на посттоталітарну державу Конституція виявилася функціонально недосконалою в умовах ринку. Можливо, тому Конституційна Асамблея у своїй діяльності мусила керуватися не лише законодавством України, але й принципами та нормами міжнародного права. Йшлося також про засади верховенства права, колеґіяльности, самоврядности, прозорости, відкритости, незалежности в ухваленні рішень, професіоналізму та науковости.

Результатом роботи Конституційної Асамблеї стали оприлюднені ще у вересні 2012 року доповіді голів комісій, а також прийнятий 21 червня 2013 року за основу проєкт Концепції внесення змін до Конституції України (далі – Концепція). Її обговорення пройшло у критичній тональності, проте завершилося попереднім схваленням (66 – за, 4 – проти). Відтак офіційна Україна здобула оновлену філософію свого конституційного побутування.

Загальні підходи

Концепція починається із констатації «загальнометодологічних підходів». Зокрема в ній сказано, що оновлений Основний закон має «впроваджувати кращі сучасні досягнення европейського конституційного доробку». Оновлена Конституція має також стати актом, який «закріплює засади інноваційної моделі суспільного та державного розвитку». Але якщо Україна справді прагне поступу, то обмежитися здобутками европейського конституціоналізму для неї буде недостатньо. Річ у тому, що европейський конституціоналізм є багато в чому лише поміркованим віддзеркаленням сміливіших американських конституційних підходів.

Навіть якщо не думати про те, що Михайло Грушевський уважав американський конституціоналізм зразковим, а американська конституційна ідеологія знала не лише періоди злетів, але й падіння, припустимо стверджувати, що сучасний американський конституціоналізм є спокусливим не лише для сходу та центру, але також і заходу Европи. Йдеться, насамперед, про доктрину економічного конституціоналізму, а також про унікальне ставлення Конституції США до свободи слова та преси (враховуючи пізніші рішення Верховного Суду США – до свободи інтелектуального самовираження загалом). Північноамериканці Першою поправкою вивели свободу слова та преси поза межі можливих законодавчих обмежень, чим радикально прислужилися власному поступові. Тим самим вони юридично розділили сфери символічної та предметно-матеріяльної (фізичної) реальности. Можна сказати, що у Сполучених Штатах уже від 1791 року в сфері інтелектуальної творчости фактично почав діяти постмодерний принцип: anything goes (допустимо все). Відтоді конґрес США не має права серйозно модифікувати чи оптимізувати через встановлення будь-яких обмежень свободу слова як свободу самовираження сучасної людини.

Тим часом европейці, керуючися статтею 10 Европейської конвенції захисту прав людини та основоположних свобод (1950), а також положеннями Хартії засадничих прав Евросоюзу (2000), рішуче забороняють обмежувати свободу інтелектуального самовираження лише у сферах літератури, мистецтва та науки. Такий підхід є близьким до американського, але не тотожним йому. На думку Ульриха Бека, сучасний поступ визначається не так парламентською чи урядовою активністю, як вільною хаотично-стохастичною діяльністю творчо налаштованих людей та інститутів. Саме цьому типові активности ідеально пасує заборона будь-яких обмежень свободи інтелектуального самовираження на законодавчому, а не лише виконавчому рівні. Невипадково найбільша кількість наукових відкриттів у світі здійснюється в США, а загальне число американських науковців більш як у чотири рази перевищує їх кількість в об’єднаній Европі.

Якщо Конституційна Асамблея України серйозно прагне забезпечити український поступ, то для цього їй треба оголосити про недопустимість обмежень свободи слова і преси референдумом чи законодавчими зборами. І розмістити цю заборону вже у першому розділі Основного закону. На жаль, у проєкті Концепції про таке не йдеться.

Наступне питання стратегічного значення та ваги становить визначення «найвищої соціяльної цінности». Чинна Конституція такою цінністю (на першому місці у відповідному списку у статті 3) оголошує життя людини. Концепція жодним словом не натякає на можливість зміни цього принципу. Єдине, на що наважилися члени Асамблеї, то це додати до вже наявного переліку соціяльних цінностей категорію свободи. Як зазначається в Концепції, «з метою реального забезпечення принципу справедливости та утвердження демократичної, правової, соціяльно орієнтованої, екологічної держави, у центрі уваги має бути визнання пріоритету загальнолюдських цінностей (життя, здоров’я, честь, гідність, свобода (курсив мій – В.Р.), недоторканість, безпека».

Про необґрунтовану відсутність категорії свободи у переліку найвищих соціяльних цінностей Конституції писалося не раз і давно. Ще 11–13 січня 1996 року Міжнародний юридичний форум у Гуті-Синьогорі запропонував внести до переліку найвищих конституційних цінностей категорію свободи. Проте вже за кілька тижнів українські розробники вилучили поняття свободи з конституційного проєкту.

Одначе просто вписати фундаментальну категорію свободи до статті 3 чинного Основного закону замало. Адже, по-перше, це поняття у рейтинґу цінностей стоїть далеко не на першому місці (а жоден перелік в Основному законі не є довільним), і по-друге, в самому переліку сполучено цінності з суттєво різних смислових реґістрів. Наприклад, цінність фізичного життя людини відверто контрастує із цінністю збереження національної свободи: очевидно, що слова державного гімну України «Душу й тіло ми положим за нашу свободу» ставлять свободу вище від фізичного існування громадянина.

Прикметним є й те, що життя людини як фізичної істоти не становило найвищої соціяльної цінности ні для християнських мучеників, ані для таких авторитетів давнини, як Сократ, Геродот або Софокл. Пізніші історико-філософські уявлення про те, що людське життя є найвищою соціяльною цінністю, арґументовано критикував Геґель, а в наш час – Алєксандр Кожев і Френсис Фукуяма. Тобто безсумнівним є те, що життя людини становить її найвищу особисту цінність. Проте нації відносно легко жертвують життями своїх громадян для збереження суверенітету, політичної свободи і територіяльної цілісности своєї країни. Політично незріла, «інфантильна» нація може якийсь час не розрізняти цінностей свободи, з одного боку, і життя громадян, з другого, але політично досвідчені народи легко складають собі уявлення про ієрархію пріоритетів.

Концепція стверджує також, що «основою конституційного реґулювання є відносини між людиною і державою, суспільством і державою». Такий підхід нагадує витяг із радянського підручника держави і права. Творці Концепції свідомо чи підсвідомо проіґнорували загальновизнану в евроатлантичному конституціоналізмі тезу про те, що за своїм призначенням будь-яка справжня (органічна) конституція є функціональним обмежувачем будь-якої (навіть демократичної) влади. Вироблені на основі ідей Русо, Монтеск’є і Лока основні конституційні моделі ґрунтовано на тому, що держава – це потенційно небезпечний суб’єкт, схильний до хронічної екстраполяції своєї влади. Тобто будь-яка держава – з точки зору призначення конституційного реґулювання – є суворим Левіятаном у сенсі Томаса Гобса. Щоби впоратися з ним, належало винайти конституцію як основний закон громадянського суспільства.

Розв’язуючи питання стратегічного значення та змісту, Концепція мала би керуватися тим, що зрілий основний закон є правовим ґарантом культурного, політичного й економічного поступу країни. Як це випливає з класичної доктрини, органічна конституція призначена запобігати «розщепленню атомів свободи, демократії та ринку». Генеральною метою справжньої конституції є поступ – стан, який досягається забезпеченням творчої ініціятиви й активности максимальної кількости індивідуальних і колективних суб’єктів. Ідеться про радикальне пришвидшення всіх соціяльних трансакцій, стрімке зростання соціяльного капіталу (довіри до індивіда, його можливостей), зменшення контрольних, реєстраційних і дозвільних інстанцій, ґарантування економічної, політичної та особистої свободи людини, невтручання держави в приватну сферу і життя громадянського суспільства в цілому.

Звідси випливає, що оновлення Конституції України має здійснюватися з опертям не так на державу, як на цивілізований бізнес, науку, освіту, академічну свободу, спонтанну творчість, можливості інформаційного суспільства і глобалізованого світу в цілому. Під кутом зору оновлення Конституції України ринкова економіка має стати таким самим утіленням засад економічної свободи, як ліберальна демократія – засад політичної свободи, а недоторканність приватно-сімейної сфери – ґарантією особистих свобод індивіда. Всі розумні (не обов’язково помірковані) інтереси фізичних і приватних юридичних осіб мають перебувати під захистом Основного закону. З погляду модерного конституційного дизайну, ніхто не може скасувати економічних, політичних і особистих свобод народу. Можливі хіба що окремі обмеження їх практичного здійснення лише у випадках, прямо передбачених конституцією як мета-законом.

 

Держава не повинна обмежувати чи надмірно контролювати підприємницьку ініціятиву. На конституційному рівні це має означати, що Українська держава ґарантує на своїх теренах вільний рух осіб, товарів, послуг і капіталу. Розмір державних та місцевих податків і зборів не повинен загрожувати економічній свободі. Торгівля має бути максимально вільною, а внутрішні та іноземні інвестиції належить усіляко заохочувати. Недарма ідея про те, що держава мусить ґарантувати вільний рух робочої сили, товарів, послуг і фінансових ресурсів, є провідним европейським гаслом. Ця нормативна вимога є ключовим елементом Хартії засадничих прав Евросоюзу та Лісабонської угоди, фактично це основний принцип життєдіяльности об’єднаної Европи. Як свідчить класичний лібералізм, і що цілком підтверджує історія СРСР, якщо державу не обмежувати справжньою конституцією, вона з часом скасує ринкову економіку, замінивши її всеохопним тоталітарним соціялізмом.

Як стверджує також Концепція, «для забезпечення стабільности конституційного ладу в реформованому Основному законі України має бути передбачений поділ законів [на] конституційні, органічні, звичайні, закони про ратифікацію міжнародних договорів». Це потребує різної кількости голосів парламентарів – залежно від серйозности предмету реґулювання. Такий підхід виглядає легковажним із політичного боку, бо дозволяє незрілій українській опозиції блокувати ухвалення якраз найважливіших законопроєктів. Українська політична опозиція є конструктивною лише на папері. На практиці вона залишається надмірно збудженою й непоступливою. Україна живе без великого Герба України, бо на його графічний дизайн не погодилося 300 депутатів. Якщо така сама доля спіткає «конституційні закони» про вибори, референдум, імпічмент або місцеве самоврядування, країні не позаздриш.

 

Преамбула і засади конституційного ладу

Як це випливає з Концепції, Конституційна Асамблея пропонує «зберегти ціннісні орієнтири і висхідні цілі, закріплені нині у Преамбулі Конституції України». Новелою для преамбули є лише пропозиція «доповнити перелік політико-правових орієнтирів <...> положеннями, пов’язаними зі зміцненням соборности і єдности України та констатацією Української держави як частини світової европейської спільноти, з прагненням розвивати екологічну державу [і] громадянське суспільство». Асамблея вважає також можливим помістити в преамбулу мету «соціяльної справедливости».

Ґанджем такого підходу є брак розуміння Основного закону як стратегічного обмежувача державної влади і погано прихований державницький патерналізм. Генетичним джерелом західного конституціоналізму є ідея автономности, окремішности політично вільного та свідомого своїх цілей індивіда. Тобто конституція – це маніфестація не так духу єдности і колективізму, як здорового індивідуалізму і творчої свободи. Органічний основний закон боронить вільний стан суспільства, а тому інтеґрує громадян на основі їх «колективного» прагнення не бути підопічними. На жаль, українське тлумачення Конституції, принаймні поки що, є суттєво відмінним: в ній убачають таку собі лєнінську «Іскру» – колективного організатора і пропаґандиста.

Патерналістським у підході до Преамбули виглядає також намір «розвивати» громадянське суспільство. Інтеґративною рисою громадянського суспільства є саме прагнення його членів зберегти й обстояти (супроти держави) свою політичну, економічну й особисту свободу. Прагнення ж до «соціяльної справедливости» в контексті України виглядає відверто проблематичним. На жаль, Україна ще й сьогодні залишається державою незаможних робітників і селян. А для більшости незаможних ідеал соціяльної справедливости – це перерозподіл добробуту, а не його примноження. На цьому тлі гасло соціяльної справедливости виглядає як моральний налигач у розпорядженні вітчизняних диктаторів, демагогів і політичних авантюристів.

Провокативною є констатація у Концепції того, що «положення частини четвертої статті 5 Конституції України: “Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповано державою, її органами або посадовими особами” не отримало розвитку в інших статтях Конституції України, <...> залишаючись абстрактною декларацією». Справді, якщо не брати до уваги ухваленого в 2012 році Закону України «Про всеукраїнський референдум», в Україні не існує конституційного механізму, який дав би змогу відвернути політичну катастрофу в тому разі, якби держава чи окремі владні гілки узурпували народний суверенітет.

Чинна Конституція однозначно засуджує захоплення народного суверенітету державним апаратом, але мовчить щодо будь-якого леґітимного виходу із такої ситуації. Конституції багатьох західних демократій передбачають на цей випадок право народу на леґітимне демократичне повстання. У різних формах про можливість народного повстання йдеться у конституціях і конституційних законах Великої Британії, Німеччини, Литви, США, Чехії, Греції, Естонії тощо. Отож увага Конституційної Асамблеї до ґарантій народного суверенітету є вочевидь виправданою. На жаль, зовнішньою увагою в даному випадку все й вичерпується.

Концепція практично не визнає леґітимности, демократичної виправданости права українського народу на повстання. З формально-юридичного боку цей підхід є, по-своєму, логічним. Адже найвищою соціяльною цінністю свободу українського народу чинна Конституція не визнає. А якщо свобода народу – це не найвища соціяльна цінність, то кому потрібне демократичне повстання? Натомість Концепція часто-густо говорить про принципи «ґарантування», «дотримання», «захисту» і «забезпечення» Українською державою прав і свобод людини і громадянина. Подібні декларативні констатації в ділянці прав і свобод вимагають конкретніших пояснень.

Перш за все, звертає на себе увагу той факт, що Концепція вкотре говорить про забезпечення й ґарантування суб’єктивних прав і свобод у патерналістському дусі. Йдеться, наприклад, про «встановлення обов’язку держави дотримувати і захищати ці права», про «визначення дієвої системи забезпечення та захисту конституційних прав і свобод», про «оптимізацію співвідношення громадянського суспільства і держави» і навіть про поєднання «самореґулювання суспільних процесів в економіці, політиці, духовній і інших сферах життя з державним управлінням у цих сферах». Чого вартий досі був такий підхід, свідчить міжнародна статистика. Конституційно закріпивши як «найвищу соціяльну цінність» життя людини (стаття 3), Україна (за даними журналу «The Economist») посідає перше місце в світі за рівнем смертности свого населення. У дивному прагненні все поєднати і об’єднати Концепція говорить, з одного боку, про індивідуалістичну «цінність людини і ґарантування державою її прав», а з другого – про «принцип єдности державної влади», «конституювання соціяльного партнерства» та «суспільне значення власности».

Натомість справжнє ґарантування державою суб’єктивних прав мало б означати запровадження, насамперед, ринкових стосунків як широкої системи вчасного розпізнавання й винагородження людських здібностей і талантів. Сюди ж відноситься повномасштабне визнання власности на землю, а також «абсолютизму» власности взагалі. Нині об’єкти власности можна відібрати у нас за балансовою (не ринковою) вартістю, якщо йдеться про задоволення «суспільних» потреб. Україні не завадило б також скасувати внутрішні паспорти разом із реєстрацією громадян та іноземців за місцем мешкання. Ще гостріше стоїть в Україні проблема автономії бодай найкращих університетів і загалом академічної свободи. Давно на часі впровадження страхової медицини, радикальне звуження вилки бюджетних зарплат, скасування фантастичних пільг і синекур для високопосадовців.

 

Права, свободи та обов’язки людини

Цей розділ Концепції є одним із найприйнятніших. Щоправда, тривожить вимога «збалансованости» прав і свобод людини «з правами й правомірними інтересами інших суб’єктів та й усього суспільства загалом». Неясно, хто має встановлювати чи відновлювати відповідні баланси і як поєднати вимогу балансування прав людини з правами держави і суспільства за вже оголошеної в засадах конституційного ладу пріоритетности суб’єктивних прав? Очевидно позитивним надбанням Концепції є вимога «розширити конституційні можливості організацій громадянського суспільства (насамперед найбільш представницьких об’єднань профспілок і об’єднань правозахисних організацій) впливати на дотримання прав і свобод, а також контролювати (курсив мій. – В.Р.) їх реалізацію і притягнення посадовців до відповідальности за їх порушення». Крім того, Концепція вказує на необхідність «створення реальних умов для громадських інституцій з прав людини для [здійснення] достатньо широких повноважень у сфері виконання своїх функцій».

Науковий аналіз і просто здоровий глузд підказують засади, на яких мало би ґрунтуватися оновлення українських підходів до формулювання прав і свобод людини і громадянина:

• Конституційне визначення суб’єктивних прав, свобод та обов’язків людини і громадянина має здійснюватися як правовий стандарт для країни, яка потенційно вважає себе членом Евросоюзу. Тобто транзитерів, що перетнули кордон України, не повинно спіткати суттєве пониження ґарантій їхніх суб’єктивних прав. Для цього треба запровадити надійний національний стандарт захисту прав і свобод.

• Права і свободи необхідно подавати у формулюваннях Европейської конвенції 1950 року та підписаних від імені України протоколів до неї. До українського переліку прав треба обов’язково додати також окремі права та свободи з Хартії засадничих прав, на яку посилається Лісабонська угода.

• Визначаючи суб’єктивні права і свободи, слід керуватися тим, що в Україні постійно більшає іноземців. Ідеться про осіб, які постійно або тимчасово мешкають в Україні, залишаючись при цьому іноземцями чи апатридами. Конституційний кодекс прав і свобод має орієнтуватися на права іноземців в Україні далеко більшою мірою, ніж сьогодні.

При цьому весь комплекс конституційних прав і свобод належить сприймати не як сферу деталізованих патерналістських зусиль Української держави, а як простір автономности, «окремішности» індивіда, у якому він справді сам визначає свої пріоритети і спрямованість власних зусиль. Ідеться про сферу, в якій людина самостійно обирає стратегію і тактику своєї поведінки і повністю відповідає за свої дії. Цим самим варто було би покінчити з неочевидним, але фактичним сприйняттям української Конституції як «основного закону для незаможних».

Комплекс конституційних прав і свобод має містити в собі (як принцип чи якось інакше) посилання на трискладовий тест, за яким будь-які обмеження на здійснення прав і свобод мають бути а) встановлені винятково Конституцією або законом; б) точно відповідати леґітимній (передбаченій у Конституції) меті; в) спочатку визнані необхідними у демократичному суспільстві. Крім того, конституційний кодекс прав і свобод повинен містити в собі презумпцію того, що окремі конституційні права, свободи, а також обов’язки стосуються не лише фізичних, але й юридичних осіб. Тому назву другого розділу Конституції доцільно було б замінити на: «Права, основоположні свободи, обов’язки».

Варто також змінити юридичну форму закріплення соціяльно-економічних прав. Їх доцільно визначати за юридичною моделлю, вжитою у Міжнародному пакті про економічні, соціяльні та культурні права (1966). Тоді всі позитивні соціяльні й економічні права сприйматимуться як стратегічна мета, програма діяльности уряду на перспективу. Очевидно, що більшість соціяльно-економічних благ в Україні може забезпечити лише ефективний ринок. І лише в разі соціяльно ослабленого стану індивіда мають включатися реалістичні ґарантії від суспільства й держави. Надалі вимагати дотримання таких юридично коректних ґарантій можна буде в судах.

Формулюючи конкретні суб’єктивні права, слід, як уже тут було сказано, використовувати не лише Европейську конвенцію захисту прав людини і основоположних свобод (1950), а й ухвалені пізніше протоколи до неї. Крім того, необхідно запозичити базові норми европейської Хартії засадничих прав, зокрема, про непорушність людської гідности, академічну свободу, права молоді, доступ до публічної інформації, права людей похилого віку тощо. Якщо досвід використання американської Першої поправки здається нам надто радикальним, варто закріпити повну заборону обмежень на здійснення свободи слова (самовираження) у сферах науки, літератури і мистецтва, а також – окремо – академічну свободу. Наріжним каменем усієї конституційної надбудови треба визнати принцип вільного переміщення людей, товарів, послуг і капіталу.

У конституційному переліку суб’єктивних прав і свобод свобода слова та преси (свобода символічного самовираження) мала би визначатися не просто як одне з прав людини першого покоління, а як класичний засіб забезпечення політичної та інтелектуальної свободи – головних підвалин поступу України, каналів реалізації творчого потенціялу українського народу. Сенс цього підходу полягає в тому, що свободу слова та преси (свободу медій) не можна обмежувати ні парламентською більшістю, ні навіть загальноукраїнським референдумом. Задля цього слід перемістити свободу слова та преси у «перед-політичний» простір України. Таку широку ґарантію інтелектуальної свободи має містити перший (засади конституційного ладу) розділ національного Основного закону.

 

 

 

Безпосереднє народовладдя

Асамблея пропонує визначити на конституційному рівні коло питань, щодо яких референдум є обов’язковим, а також питань, які виносити на референдум не можна. Окремо Концепція пропонує «визначити перелік сфер реґулювання законом, щодо яких не допускається проведення референдуму за народною ініціятивою».

Як відомо, 6 листопада 2012 року Верховна Рада України ухвалила Закон «Про всеукраїнський референдум». Відтак утратив чинність попередній Закон «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 року, який істотно розходився з Конституцією. За новим законом предметом всеукраїнського референдуму може стати як ухвалення нової редакції Конституції України, так і внесення змін до неї. Референдумом можна також скасовувати будь-який закон про внесення змін до Конституції України. У цей же спосіб можна ухвалювати і скасовувати звичайні закони України, а також внесення змін до них (крім законів про податки, бюджет і амністію).

Все це створило додаткові стимули для діяльности Конституційної Асамблеї. Адже до ухвалення закону про референдум її пропозиції про зміни до Основного закону потрапляли у пряму залежність від Верховної Ради. А тепер ухвалення оновленої Конституції може відбутися без участи народних депутатів, тобто винятково волею народу за його ж ініціятивою. Не дивно, що українські політики сприймають Закон «Про всеукраїнський референдум» неоднозначно.

Крім того, ухвалення закону про всеукраїнський референдум суттєво поглибило зміст статті 5 чинної Конституції про повновладдя народу. Як зазначено в частині третій цієї статті, «право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами». З огляду на юридичний сенс цієї норми, референдумом (на додачу до вимог Розділу XIII чинної Конституції) мають змінюватися всі норми Основного закону, які є юридично причетними до визначення параметрів конституційного ладу України. Простіше кажучи, закон про всеукраїнський референдум дозволяє скасовувати внесені Верховною Радою України, але реально невідповідні до інтересів українського народу зміни до Основного закону. Можна сказати, що цей закон є поміркованим вітчизняним аналогом чинного у західному конституціоналізмі права народу на демократичне повстання.

Одним із виявів гострої реакції на Закон «Про всеукраїнський референдум» був закид парламентові, що той відмовився від власних прероґатив. І мало хто з критиків закону усвідомлював, що процес внесення змін до Конституції України не повинен обмежуватися нормами тринадцятого розділу і визначається також статтею 5 Основного закону, яка досі просто не мала належної конкретизації. Якщо тлумачити зміст цієї норми у точній відповідності з її метою (телеологічне тлумачення), то всі закони, які прямо впливають на визначення сутнісних характеристик конституційного ладу України, належить ухвалювати тільки всенародно. Основний закон не випадково вживає у статті 5 слово «виключно», підкреслюючи тим, що зміна елементів конституційного ладу вимагає не затвердження цих змін (після їх первісної парламентської підтримки) на референдумі, а саме прямого – без посередництва Верховної Ради – народного голосування. Наприклад, у такий спосіб годилося би змінити в 2004 році українську форму правління.

Отже, Закон України «Про всеукраїнський референдум» наповнює змістом поняття ґарантій проти узурпації народного суверенітету державою. Очевидно, що державним узурпатором може виявитися не лише законодавча, але й виконавча, а також судова гілка влади, не кажучи вже про президента. Тобто конституційний референдум можна вважати єдиним в Україні леґітимним засобом протидії державному заколотові проти інтересів народу.

Очевидно також, що без підтримки виконавчої гілки влади здійснити референдум за народною ініціятивою в Україні непросто. З другого боку, як писав свого часу Якоб Талмон, уже від 1789 року загрозу політичній свободі народу становить не так деспотизм королів, як необмежена парламентська більшість – тоталітарна демократія. Крім того, вважав іще авторитетніший у питаннях демократії Томас Джеферсон, народ – це єдиний політичний суб’єкт, якого неможливо корумпувати. З цього приводу доречно також навести слова Вільяма Чамберлайна про те, що інтереси українського народу практично завжди зраджувалися його ж керманичами. За відносно недавньою констатацією Алєксандра Квасьнєвського, Верховна Рада України шостого скликання за сумарними статками її членів була найзаможнішим парламентом в Европі. В той час як Україна за рівнем прибутків на душу населення перебувала серед европейських країн на 39-му місці.

Крім того, у міркуваннях противників референдуму міститься презумпція інфантильности українського народу. Очевидно, що народи, як і парламенти, можуть припускатися фатальних помилок. Але ніщо не лікує від політичних невдач краще, ніж власний досвід. Розроблену з найліпшими намірами Конституцію для Европи відхилили пересічні громадяни Франції та Нідерландів. Так чи так, але нагальна проблема для України сьогодні – це питання не так процедури ухвалення, як змісту і якости конституційних поправок. Найкращим виходом із ситуації було б обрання народом спеціяльного органу для ухвалення нової Конституції України – конституційних чи національних зборів, конґресу, конституанти тощо.

Парламент (Верховна Рада України)

Концепція рекомендує зменшити обсяг недоторканности народних депутатів, одночасно удосконаливши механізм їх відповідальности за ухвалені рішення. Серед запропонованих новел – посилення парламентського контролю за виконавчою гілкою, запровадження інтерпеляції (проведення слухань із питань діяльности Кабінету міністрів України), визнання можливости саморозпуску (двома третинами голосів) парламенту, запровадження «народної» законодавчої ініціятиви, закріплення обов’язку вносити проєкт закону про державний бюджет України винятково за Кабінетом міністрів, запровадження поділу законів на конституційні та звичайні.

Конституційна Асамблея знову порушила (хоча поки що не підтримала) ідею створення двопалатних законодавчих зборів. Обирати верхню палату (палату реґіонів, чи то сенат), яка уособлюватиме політичне представництво 24-х областей, Автономної Республіки Крим та окремого столичного округу – міста Києва, мало би безпосередньо населення або відповідні ради: обласні, Верховна Рада Автономної Республіки Крим та Київська міська. Також сенатором міг би ставати за посадою кожен колишній президент України, якщо тільки він не мусив залишили її через імпічмент. Нижню палату у складі 300 депутатів мали б обирати дорослі громадяни України на основі рівного, прямого, загального і таємного виборчого права. Запровадження двопалатного парламенту могло би зменшити конфліктність у механізмі здійснення державної влади. Не скасовуючи соціокультурних відмінностей сходу та заходу країни, він дав би їй змогу розвиватися гармонійніше, посприяв розвиткові реґіонів, підвищив авторитет місцевого самоврядування, посилив представницькі функції парламенту, а також підтримав би політичний курс України на вступ до Евросоюзу. Загалом існування двопалатного парламенту в унітарній країні не є винятком із правила. Такі парламенти працюють у Польщі, Італії, Японії, Іспанії, Нідерландах, Румунії, Франції, Хорватії, Чехії, на Філіпінах та в Ірландії. Двопалатними є більшість законодавчих зібрань у старих демократіях незалежно від форми державного устрою (Велика Британія, Франція, Італія, США, Швейцарія). Верхні та нижні палати зазвичай різняться кількісним складом, порядком формування, компетенцією, статусом тощо. Найчастіше нижні палати обирає населення на загальних, рівних і прямих виборах. Із ними пов’язана ідея народного представництва, верховенства леґіслатури, наділеної правом ухвалювати бюджет та інші важливі закони.

У країнах із двопалатним парламентом згоду на призначення уряду дають, як правило (за винятком США), нижні або (як в Італії) одночасно верхня та нижня палати. У більшості таких парламентів палати не рівні за статусом. Українська Концепція могла би керуватися аналогічним принципом. Загалом двопалатні парламенти забезпечують дієвішу систему народного представництва, ніж однопалатні: ефективніше представляють інтереси реґіонів, успішніше долають законотворчі помилки й ухвалюють збалансованіші рішення.

Президент України

Розділ Концепції, присвячений статусові президента України, відбиває суперечливі прагнення членів Конституційної Асамблеї створити, з одного боку, «належні правові умови для збалансованости та ефективного функціонування змішаної форми державного правління», а з другого – зміцнити роль очільника держави «у забезпеченні стабільного функціонування державного механізму». З цією метою пропонується... «дозволити Президенту України реалізовувати функції політичного арбітражу». Аналіз цієї частини Концепції показує, що вона – як це було і раніше – покладає на президента України паралельне виконання багатьох функцій.

За чинною Конституцією президент є главою держави, ґарантом державного суверенітету, територіяльної цілісности України, додержання національної Конституції, а також прав і свобод людини і громадянина. Він, як це випливає з тексту його присяги, зобов’язаний «усіма своїми справами боронити суверенітет і незалежність України, дбати про благо Вітчизни і добробут Українського народу, обстоювати права і свободи громадян, додержуватися Конституції України і законів України, виконувати свої обов’язки в інтересах усіх співвітчизників, підносити авторитет України у світі». Для порівняння: президент США, приступаючи до виконання своїх обов’язків, присягається лише в тому, що «буде віддано виконувати обов’язки президента Сполучених Штатів і буде щосили зберігати, захищати та обороняти Конституцію Сполучених Штатів».

Стилістичну відмінність наведених текстів зумовлюють, звісно, не лексичні особливості української чи англійської мови. Йдеться про суттєву відмінність між північноамериканською та українською конституційними парадигмами. У першому випадку бачимо цивілізацію універсально-ринкового типу, де все ніби «крутиться само по собі», і реально правову державу, де роль президента зводиться до підтримання відповідних процедур («як» на противагу «що»); це ніби круп’є у загальнонаціональному казині, який контролює правила гри, а не розміри виграшів і ставок. У другому йдеться про принципово відмінний політико-правовий стереотип, коли держава на чолі з її очільником є рушієм усього на світі – всіх наявих і потенційно можливих змін. Бачимо президента-деміюрга, який повністю визначає і контролює весь політико-технологічний процес.

Концепція декларує трансформацію конституційного статусу президента в бік розширення його арбітражних функцій. І вона мала би докладніше пояснити, як саме відбуватиметься трансформація президентської ролі від виконання матеріяльних до більшою мірою процесуальних повноважень.

Що ж стосується правил проведення імпічменту президента, то одинокою причиною його примусового усунення з посади названо, як і раніше, вчинення злочину. Проте злочини суттєво різняться між собою тим, умисні вони чи скоєні через необережність. Окрім того, злочин не становить типової президентської спокуси чи моделі поведінки: суттєво більшим ризиком для суспільства є вчинення президентом грубих порушень Конституції. Якби Конституційна Асамблея погодилась з таким підходом, то базовий їх перелік можна було б передбачити в тілі Конституції. Факультативні ж випадки порушень Основного закону слід віднести на розсуд Конституційного Суду.

 

Кабінет міністрів України, інші органи виконавчої влади

Особливої уваги заслуговує побіжна згадка в Концепції про необхідність «виокремлення системи органів охорони правопорядку, завданням яких є захист життя, здоров’я, прав і свобод людини, забезпечення її недоторканности і безпеки, охорона національної і громадської безпеки, захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, запобігання та протидія злочинності». Хоч це й дивно, жодної деталізації подібного «виокремлення» Концепція не пропонує. Йдеться лише про те, щоб закріпити на конституційному рівні принцип деполітизації та позапартійности працівників цих органів, а також визначити на рівні закону параметри дозволеного застосування ними «примусових заходів».

Насправді Концепція і пізніше Конституція мали б закріпити повномасштабний парламентський контроль за органами охорони правопорядку, вимагаючи визначення законом – а не указом президента чи постановою уряду – їх статусу, штатного розкладу, функцій та обсягу фінансування; передбачаючи щодо них можливість повного парламентського розслідування, зокрема заборони високопосадовцям відмовлятися від надання інформації парламентським комісіям; запровадити контроль громадських правозахисних організацій за правоохоронною діяльністю; надати право українському омбудсману призупиняти на 48 годин дію або акт будь-якої (включно з міністром) посадової особи Міністерства внутрішніх справ, пенітенціярної системи тощо.

Судова влада, прокуратура

Основним завданням конституційної реформи в судовій сфері Концепція називає «посилення ґарантій незалежности судів і суддів», проте саме тут варто було б починати з підвищення рівня виховання й освіти («інтеліґентности») суддівського корпусу України. Йдеться про загальну якість «людського капіталу» у вітчизняній юридичній сфері. Брак довіри до судів і суддів пов'язаний також із браком поваги до людської гідности взагалі. Студенти-юристи українських університетів навіть четвертого (найвищого) рівня акредитації виховуються в атмосфері жорсткого реалізму і прагматизму. Це не так виховання, як радше «дресирування для суспільства». На все інтелектуально складне, високе й постмодерне у них просто не залишається часу і місця

За задумом складачів Концепції, якщо суддів призначатиме на посаду президент України за поданням оновленої Вищої ради юстиції, це зменшить їхню політичну заанґажованість та ідеологічну залежність. Для цього на посаду судді планується призначати зріліших за віком (30 років) і стажем роботи (5 років) професіоналів. Проте неформальне спілкування з суддями показує, що багато хто з них ключовим моментом судової реформи вважає не кращу освіту чи віковий ценз, а встановлення такого порядку заміщення посади голови суду, який передбачав би таємне рейтинґове голосування його кандидатури суддями. Якщо голову суду вибиратимуть шляхом таємних виборів його ж колеґи, справа поліпшиться не тільки в морально-етичному сенсі. А якщо голову суду й надалі адміністративно призначатимуть горішні структури, змодернізувати суди по-справжньому не вдасться.

Що ж стосується статусу прокуратури, то Концепція поки що не містить чіткого розв’язання. Прокуратура традиційно прив’язана до захисту державного централізованого інтересу. Наділена правом порушувати, розслідувати і передавати в суд кримінальні справи, вона завжди виконувала в Україні функцію владного батога. Нині на інтуїтивному рівні вимальовується підхід, за яким прокуратура мала б здійснювати контроль за дотриманням Конституції і законів України лише у тих державних органах й структурах, у яких людина найбільше ризикує опинитися в соціяльно ослабленому, залежному, без реальної свободи вибору поведінки стані.

Йдеться, насамперед, про структури міліції (поліції) і служби безпеки України, розгалужену сферу установ виконання покарань, підрозділи Збройних сил України та інші військові чи воєнізовані формування. Можливо, доцільно було би покласти на прокуратуру України виконання таких повноважень: а) кримінальне переслідування особи, висунення обвинувачення та складання обвинувального акту; б) підтримання державного обвинувачення в суді; в) представництво інтересів людини і держави в суді у випадках, встановлених законом; г) нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; ґ) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням свободи людини; д) нагляд за додержанням органами виконавчої влади, посадовими і службовими особами, іншими суб’єктами владних повноважень прав людини й основоположних свобод; є) нагляд за додержанням прав людини й основоположних свобод у підрозділах Збройних сил України, інших військових і збройних формуваннях.

Відповідно до свого правового і фактичного статусу підрозділи Збройних сил України, інших військових і збройних формувань мають можливість неконтрольованого застосування сили, фізичного, психічного та ідеологічного примусу і тиску в умовах обмеженої свободи індивіда. Найперше це стосується громадян, які проходять обов’язкову чи контрактну військову службу.

Територіяльний устрій, Автономна Республіка Крим, місцеве самоврядування

Розглянуті в Концепції питання територіяльного устрою України зводяться головно до того, що в Україні досі не існує закону про територіяльний устрій та про місто Севастополь, а також не визначено на законодавчому рівні порядок вирішення питань адміністративно-територіяльного устрою. Запропоновано поширити юрисдикцію територіяльних громад та їх об’єднань на землі населених пунктів, а також прилеглі до них землі для розвитку економічної, соціяльної, транспортної та іншої інфраструктури. Пропонується також створити нову адміністративно-територіяльну одиницю – громаду, після чого територіяльний устрій України має бути представлено на трьох рівнях: реґіони (Автономна Республіка Крим, області, міста Київ і Севастополь); райони; громади. Передбачається можливість формування також спеціялізованих (медичних, соціяльних, освітніх, статистичних та інших) округів. При цьому пропонується офіційно визнати те, що «система органів влади Автономної Республіки Крим становить самостійну підсистему органів публічної влади».

З пропозиціями Концепції щодо модернізації місцевого самоврядування у більшості випадків можна погодитися. Актуальним в Україні є приведення конституційно-правової основи місцевого самоврядування у відповідність із вимогами Ради Европи та Евросоюзу – Европейської хартії місцевого самоврядування (1985) і протоколів до неї. Закріплення на конституційному рівні потребує також принцип повноти повноважень місцевого самоврядування, визнання за місцевими радами права самостійно визначати систему і структуру своїх виконавчих органів, загальну чисельність апарату, а також обсяг видатків на його утримання в межах місцевого бюджету.

Конституційний Суд України

Згідно з Концепцією статус Конституційного Суду України суттєвих змін не зазнав. Новели стосуються лише окремих аспектів діяльности Суду й зводяться головно до нового порядку призначання конституційних суддів на посаду, позбавлення Конституційного Суду права тлумачити закони України, доручення Судові перевіряти на конституційність проєкти законів, які виносяться на всеукраїнський референдум.

Зміна порядку призначання суддів на посаду передбачає передачу цієї функції президентові України. Кандидатури на посаду судді мають попередньо одержати рекомендації від з’їзду суддів України, Національної академії правових наук, а також Міністерства юстиції. Якби Україна мала двопалатний парламент, то призначати конституційних суддів на посаду міг би президент за поданням верхньої палати. Подібний порядок призначення суддів діє в США. Досвід показує, що коли судді набувають повноваження одночасно від двох гілок влади, це робить суд відносно незалежним у політичному сенсі. Ще важливішим є те, що розгляд кандидатур суддів у верхній палаті робить процес добору суддів більш вимогливим і публічним (прозорим).

Однак найважливішим для України залишається загальне переосмислення ролі єдиного органу конституційної юрисдикції. Адже, на відміну від загальних судів, покликаних боронити головно законність і правопорядок, конституційні суди мають захищати стан свободи суверенного народу. Враховуючи традиційний лаконізм конституційних текстів, захист громадянської свободи вимагає від суддів найвищого рівня освічености і культури. Адже боронити свободу є набагато важчою і відповідальнішою справою, ніж захищати позитивну рутинність повсякдення. У правовій державі конституція – це абстрактний реґулятор, який стоїть над уособленою в живих людях владою. Суспільство є динамічним і успішним переважно тому, що має реальну можливість грати своїми творчими силами й амбіціями. Забезпечити вільну гру людських пристрастей та енергій якраз і покликані конституційні судді.  

Друкувати