Оцінювати та/або карати: юридичний коментар до «антикомуністичного» законопроєкту

Встановлення кримінальної відповідальности за виготовлення і поширення комуністичної та нацистської символіки, а також за пропаґанду комуністичного та націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів є спробою вилікувати головний біль ґільйотиною. Не ставлячи під сумнів необхідність досягнути тих цілей, що їх декларують автори Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціялістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаґанди їх символіки», все-таки доводиться констатувати, що засоби для досягнення цих високих цілей вони вибрали неадекватні, і найперше це стосується кримінально-правових засобів.

Пропонована нова редакція ст. 436-1 Кримінального кодексу України (надалі КК України) викликає низку заперечень. Залишмо історикам і політологам дискусію з приводу політичної доцільности такого кроку законодавця, а зупинімося на юридичних аспектах цієї проблеми.

Невизначеність меж кримінально-правової заборони.

Заперечення чітко встановлених історичних фактів щодо злочинів проти людяности підриває загальнолюдські цінності, порушує публічний порядок, заподіює шкоду правам людей, які самі безпосередньо або їхні близькі постраждали від таких посягань, і є несумісним із демократією та правами людини. У таких спосіб Европейський суд з прав людини (надалі ЕСПЛ) арґументує, що встановлення кримінальної відповідальности за заперечення Голокосту не порушує права на свободу вираження поглядів, передбачене у ст. 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (рішення у справі «Garaudy v. France»). Водночас у справі Perinçek v. Switzerland (рішення оскаржено до Великої Палати, а тому воно ще не є остаточним) ЕСПЛ визнав за порушення права на свободу вираження поглядів засудження за заперечення геноциду вірмен 1915 року, зазначаючи, що не було жодної нагальної потреби притягати до кримінальної відповідальности особу, яка ставила під сумнів правову оцінку історичних фактів знищення вірмен в Османській імперії як геноциду. Для юриста ключовою відмінністю між цими справами є не те, що йдеться про знищення представників різних етнічних груп, а те, що злочини Голокосту є встановленими в судовому порядку, загальновизнаними, тоді як щодо правової оцінки геноциду вірменського народу поки що не вдалося досягнути загального консенсусу. Це означає, що межі кримінально-правової заборони у такому випадку нечіткі, розмиті. Образно кажучи, криміналізовуючи заперечення злочинів проти людяности, факту вчинення яких належно не встановлено, держава резервує за собою право покарати людину за заперечення того, чого сама точно не знає. Це суперечить базовим засадам кримінального права, оскільки принцип законности у кримінальному праві зобов’язує до того, щоб кримінально-правові положення були чіткі й доступні, а їх застосування – передбачуване, щоб людина мала змогу реґулювати свою поведінку. Тому встановленню кримінальної відповідальности за заперечення певних історичних фактів має передувати їх однозначна правова оцінка...